אליה וקוץ בה: המעמד הנורמטיבי של יוזמות חקיקה

עיוני משפט מ 320-253,2017 אליה וקוץ בה: המעמד הנורמטיבי של יוזמות חקיקה מאת בל יוסף* תקציר מאמר זה מאיר תופעה שלא נדונה קודם לכן: בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ, באופן מתמשך, נותן מעמד ליוזמות חקיקה בסוגיה המונחת לפניו. עצם קיומן של הצעות חוק או "יוזמות חקיקה" מוביל פעמים רבות להשהיה, לדחייה או למחיקה של ההליך המשפטי. הטענה המרכזית היא כי מדובר בתופעה רצויה, בראש ובראשונה משום שהיא מקדמת את הדו שיח החוקתי בין הכנסת לבין בית המשפט העליון. כמו כן היא מקדמת ערכים כיעילות, ומהווה הכרה במקצועיותם של הגורמים האמונים על קידום החקיקה. אולם בד בבד יש לתופעה זו חסרונות בולטים, כגון העדר ידיעה על גורלה של יוזמת החקיקה, פגיעה בעקרון שלטון החוק, פגיעה בפרטים המתדיינים, פגיעה בוודאות ומתן כוח רב בידי המדינה. על כן נדרש ניתוח נורמטיבי של התופעה, שבמרכזו איזון בין היתרונות לחסרונות. המאמר מצביע על הצורך במסגרת עיונית למתן מעמד ליוזמות חקיקה, וכתוצאה מכך מציע מודל סדור למתן מעמד כאמור. מודל זה מורכב משבע אמות מידה מנחות, שרק לאחר בחינתן יחליט בית המשפט, בצורה מושכלת ומודעת, אם ליתן מעמד ליוזמת חקיקה. מבוא א. מתן מעמד ליוזמות חקיקה הלכה ומעשה 1. הלכת מיטראל 2. הלכה ואין מורין כן מתן מעמד ליוזמות חקיקה בפסיקת בג"ץ )א( השפעה דיונית טהורה )ב( השפעה דיונית מהותית )ג( השפעה מסיימת הליך )ד( העדר השפעה * תלמידה לתואר שלישי, הפקולטה למשפטים, מרכז צבי מיתר ללימודי משפט מתקדמים, אוניברסיטת תל אביב. מאמר זה מבוסס על עבודת גמר לתואר שני בפקולטה למשפטים באוניברסיטת תל אביב. תודתי העמוקה נתונה לפרופ' אייל גרוס על ההנחיה ועל הערותיו החדות והמדויקות, וכן למרכז צבי מיתר ללימודי משפט מתקדמים על התמיכה והסיוע בשלבי המחקר והכתיבה. תודות נוספות וגדולות לברק מדינה, לגאי כרמי, לחיים זנדברג, לעידו בן יצחק, לרועי פלד ולחברי מערכת עיוני משפט על הערות והארות מאירות עיניים. אני מבקשת להודות גם לפרופ' סוזי נבות, שבזכותה רכשתי אהבה גדולה למשפט החוקתי. 253

ףסוי לב עיוני משפט מ תשע"ז 3. הדין החדש ב. על הדבש ועל העוקץ: היתרונות והחסרונות של מתן מעמד ליוזמות חקיקה 1. ביקורות מרכזיות )א( כלי בידי המדינה )ב( פגיעה בעקרון שלטון החוק )ג( הטעמים המעשיים גורלה של יוזמת החקיקה )ד( פגיעה בפרטים המתדיינים )ה( פגיעה בוודאות 2. יתרונות מרכזיים )א( קידום הדו שיח החוקתי וכיבוד הכנסת )ב( יעילות )ג( מקצועיות 3. על שיקולים ותהיות )לבר (משפטיים ג. הדו שיח החוקתי ואמות המידה המנחות 1. דו שיח חוקתי בישראל 2. אמות המידה המנחות )א( על הצעת החוק לעמוד במשך פרק זמן סביר )ב( יש לתת להליך החקיקה מעמד למשך פרק זמן קצוב וסביר )ג( אין לתת מעמד להצעת חוק שנדחתה מפורשות )ד( על הליך החקיקה להיות בשלב רשמי )ה( יש לבחון את היתכנותו של הליך החקיקה )ו( יש לבחון את הפגיעה בצדדים )ז( יש לבחון את ציבוריותה ורגישותה של הסוגיה סיכום מבוא לאחרונה הולכים וגוברים הקולות והמאמרים שדנים ברבדים שונים של הדו שיח החוקתי שבין בית המשפט העליון לכנסת. במאמר זה אבקש להוסיף עוד מקצת: אבקש לחשוף לראשונה את העובדה שבית המשפט העליון, כעניין שבשגרה, נותן מעמד נורמטיבי ליוזמות חקיקה; לדון במשמעות הנורמטיבית של הסוגיה; 1 ולטעון כי יש בכוחו של מעמד זה כדי לקדם את הדו שיח החוקתי. 1 אהרן ברק וברק מדינה אך נגעו בסוגיה. אצל שניהם נערך הדיון בעקיפין ועל קצה המזלג, אך בשורה התחתונה כל אחד מהם, מנקודת מבטו, סבר כי מדובר בתופעה רצויה. אהרן ברק "שותפות ודיאלוג בין הרשות המחוקקת והמבצעת לבין הרשות השופטת" מאזני משפט ד )2005( 68,51 )להלן: ברק "שותפות ודיאלוג"(; Barak Medina, Strategic Considerations 254

עיוני משפט מ תשע"ז הקיקח תומזוי לש יביטמרונה דמעמה :הב ץוקו הילא במה דברים אמורים? מתנהל הליך בג"ץ באשר לסוגיה מסוימת, ובמקביל אליו מו נעת יוזמת חקיקה. לנוכח קיומה של אותה יוזמת חקיקה, בית המשפט עושה בה שימוש פרשני השראתי, משהה את הדיון, משהה את ההכרעה או דוחה או מוחק את העתירה. הדבר עומד בניגוד לדין הקיים. ידועה ההלכה שהשתרשה לה בעניין מיטראל, 2 שלפיה יש לפעול על בסיס הדין הקיים, ולא על בסיס זה שאולי אם בכלל יהיה. קביעה זו רלוונטית לא רק לרשות המנהלית, אלא גם ולטעמי בעיקר לבית המשפט עצמו, ולו לנוכח עקרון שלטון החוק. זאת ועוד, המעמד האמור ניתן בהעדר דיון סדור ברציותו ובהנמקות שיש להביא בחשבון בעת נתינתו. מדובר למעשה במעין "הלך רוח פסיקתי": כפי שיהיה אפשר להיווכח בהמשך, מדובר בתופעה, ולא אך בהחלטה נקודתית של שופטת פלונית. הפסיקה מגלה נטייה של ממש לעשות שימוש באפשרות זו שבידיה. נטייה זו התעצבה בהעדר יד מכוונת, באופן לא סדור ואף סותר לעיתים, במקרים מסוימים כמעט שרירותי ובהקשרים אחרים עם צביון פוליטי. ברובם הכמעט מוחלט של המקרים לא הקדישה הפסיקה כל דיון לכך, והאזכורים של פסקי דין קודמים בהקשר זה הם דלים ביותר. אף על פי כן נוצר מצב עקבי כמעט, שבו בית המשפט העליון נוטה להביא בחשבון במערך שיקוליו את קיומה של יוזמת חקיקה, וזו משפיעה על ההליך המשפטי או על ההכרעה. לכן המאמר מבקש לבחון את התופעה משתי נקודות מבט )וזמן( שונות: בכל הנוגע באופן שבו עוצב הלך הרוח הפסיקתי, יהיה הדיון דסקריפטיבי ובמבט לאחור; ואילו בכל הנוגע בשאלה כיצד ראוי לעצבו, יהא הניתוח נורמטיבי באופיו ויצפה פני עתיד. הדיון הדסקריפטיבי ייערך בפרק א: אציג את הלכת מיטראל ואת הטעמים שביסודה, ולאחר מכן אתמקד באופן שבו הסוגיה באה לידי ביטוי כיום. באמצעות חלוקה של הסוגיה לכמה קטגוריות אדגים כיצד נתן בית המשפט משקל ליוזמות חקיקה במקרים שבהם הובא לידיעתו דבר קיומן. פרק ב יתבסס על קודמו, ויבחן את יתרונותיה וחסרונותיה של התופעה. יש מאלה ומאלה, והם ישמשו בסיס לעיצוב אמות המידה המנחות למתן מעמד נורמטיבי ליוזמות חקיקה. פרק זה ייחתם בדיון בטיבם של השיקולים הלבר משפטיים שמתחייבים מהדיון במתן מעמד נורמטיבי ליוזמות חקיקה. בפרק ג ארחיב על הדו שיח החוקתי הישראלי, הוא הוא התשתית המצדיקה המרכזית להכרה במעמדן הנורמטיבי של יוזמות חקיקה, ולאחר מכן אפרוש את שבע אמות המידה המנחות, שביכולתן להוביל להגשמה ניכרת של היתרונות הגלומים בתופעה ולמזעור משמעותי של החסרונות הקיימים בה. הטענה המרכזית במאמר היא כי מתן מעמד ליוזמות חקיקה משקף ככלל ריסון שיפוטי, ותורם לכבוד ההדדי בין בית המשפט העליון לכנסת ולקידום הדו שיח החוקתי בין שתי רשויות חשובות אלה. קידום הדו שיח החוקתי הוא תוצר רצוי בפני עצמו, לנוכח יכולתו הניכרת של דו שיח זה לקדם זכויות אדם. אולם לנוכח החסרונות המשמעותיים הקיימים בתופעה, על הריסון להיות מרוסן גם הוא. מכאן הצורך באמות המידה המנחות, שעליהן Behind Normative Explanations: Lessons from Israel s Supreme Court Expropriations.Case: A Reply to Haim Sandberg, 11 Int l J. Const. L. 771, 773 76 (2013) 2 בג"ץ 3872/93 מיטראל בע"מ נ' ראש הממשלה ושר הדתות, פ"ד מז) 5 ( )1993( 485 )להלן: עניין מיטראל(. 255

ףסוי לב עיוני משפט מ תשע"ז יהא על בית המשפט להישען בשוקלו ליתן מעמד נורמטיבי ליוזמות חקיקה: על הצעת החוק לעמוד במשך פרק זמן סביר )לפני מתן המעמד(; על בית המשפט לתת להליך החקיקה מעמד למשך פרק זמן קצוב וסביר; אין לתת מעמד להצעת חוק שנדחתה מפורשות; על הליך החקיקה להיות בשלב רשמי; יש לבחון את היתכנותה של יוזמת החקיקה; יש לבחון את הפגיעה בצדדים; וכן יש לבחון את ציבוריותה ורגישותה של הסוגיה. ביסוד המודל המוצע עומד איזון. זהו איזון עדין ושברירי, שנע בין הרצון ליצור דו שיח פורה, אמיתי ומכבד בין בית המשפט העליון לכנסת, שיוביל לקידום זכויות אדם, לבין הרצון לשמור על דוקטרינות ועקרונות יסוד המושרשים בשיטת המשפט שלנו. משכך, יש מקרים שבהם ראוי ליתן בכורה לעצם העובדה שהכנסת מצויה בהליך חקיקה ועמלה על סוגיה שעומדת לפתחה, ויש מקרים שבהם אינטרסים שונים יתנו את הבכורה להכרעה השיפוטית, שלא תוכל לחכות עד אין קץ או עד אשר יאמר המחוקק את דברו. מודל זה, שמבקש להציע תשתית תיאורטית שנעדרת מהשיח כיום, שואף להגיע לאותו איזון. א. מתן מעמד ליוזמות חקיקה הלכה ומעשה בפרק זה אבקש להצביע על מקרים שבהם לקיומה של יוזמת חקיקה היה משקל כלשהו במסגרת הליך שיפוטי. הווה אומר, סוגיה כלשהי מונחת לפני בית המשפט, במהלך הדיונים עולה כי יש יוזמת חקיקה שבכוחה להשפיע על אותה סוגיה, ובית המשפט, בהכרעתו, מביא בחשבון את קיומה. הבחירה במונח "יוזמת חקיקה" אינה מקרית כלל. כפי שיהיה אפשר להיווכח בהמשך, בית המשפט אינו תוחם את עצמו למצב של הצעת חוק במובנה הפורמלי זו שמוסדרת בתקנון הכנסת ומפורסמת בפרסום רשמי מטעם הכנסת )הידוע כ"נוסח כחול" או "נוסח פונץ' בננה"(. 3 בית המשפט מתייחס לרוב אל כל שלבי החקיקה כאל מקשה אחת, ונמנע מלהבחין בין שלבים מקדמיים מאוד של הליך החקיקה )דוגמת שלבים של גיבוש חקיקה או אף הצהרת כוונות ממשלתית ביחס לחקיקה עתידית( לבין שלבים מגובשים יותר של הצעת החוק )דוגמת הכנה בוועדה לקראת הקריאות השנייה והשלישית(. לנוכח זאת, ההתייחסות במאמר זה היא אל יוזמות חקיקה מונח שיכלול את כל השלבים של הליך החקיקה, הפורמליים והלא פורמליים כאחד. המאמר מבקש להתמקד ככל האפשר ביחסים שבין בית המשפט העליון לכנסת. בחינה מעמיקה של היחסים הללו מגלה עולם עשיר עשיר בהרבה משאלת הלגיטימיות של ביקורת שיפוטית שבה נהוג לעסוק בהקשר של יחסים אלה. מוסדות אלה הם שעומדים ביסוד התופעה, ולנוכח יחסים מוסדיים אלה ייערך הדיון הנורמטיבי כולו. הדו שיח החוקתי שבו אדון במאמר זה, ואשר אליו אתייחס כאל התוצר הראוי והרצוי של המעמד הנורמטיבי של יוזמות חקיקה, מוציא מתחולתו שחקנים נוספים. 4 על כן, ראשית, אסופת המקרים שעליה 3 נוסח כחול הוא הנוסח המונח על שולחן הכנסת לפני הקריאה הראשונה )רלוונטי רק להצעות חוק מטעם חברי כנסת או ועדות הכנסת(, ונוסח פונץ' בננה הוא הנוסח המונח על שולחן הכנסת לקראת הקריאות השנייה והשלישית. נוסח זה קרוב לרוב בתוכנו לנוסח הסופי. 4 לגישות דיאלוגיות אחרות, שמביאות בחשבון טווח רחב יותר של שחקנים חוקתיים )דוגמת הממשלה, גופים בין לאומיים, הציבור הרחב, החברה האזרחית(, ראו, למשל: Friedman, Barry Dialogue and Judicial Review, 91 Mich. L. Rev. 577 (1993); Kent Roach, Constitutional, 256

עיוני משפט מ תשע"ז הקיקח תומזוי לש יביטמרונה דמעמה :הב ץוקו הילא אצביע מתמקדת אך בהליכי בג"ץ שהתייחסו ליוזמות של חקיקה ראשית. זאת, אף שניתן לזהות תופעה זו גם כאשר בית המשפט העליון יושב כבית משפט לערעורים, 5 וגם בהתייחס ליוזמות של חקיקת משנה. 6 שנית, סוגיות אחדות מתקשרות באופן ישיר לנדבכים שונים של המשפט המנהלי, של יחסי כנסת ממשלה או של בג"ץ כמוסד. הדבר בלתי נמנע, כמובן. הקשר בין הכנסת לממשלה, על כל שעולה הימנו, הוא דק, עדין ומורכב לא פחות מהקשר שבין הכנסת לבין בית המשפט העליון. אי אפשר לדון בדו שיח החוקתי במובן שבו אני דנה תוך התעלמות מוחלטת מהסוגיות שעולות ממנו, בין במישור המנהלי הטהור ובין דרך הבחינה החוקתית של יחסי כנסת ממשלה. אולם התובנות המרכזיות שאבקש לדון בהן במאמר זה יידונו מהזווית שבמרכזה הדו שיח החוקתי, ולא מהזוויות האחרות )והמרתקות כשלעצמן( המתקשרות לדיון. שלישית, פריזמת הבחינה של מתן מעמד ליוזמות חקיקה תידון ברמה המוסדית. הניתוח הטקסטואלי של הפסיקה אינו צופה פני שופט מסוים, ואינו מנסה לנתח מגמות שונות אצל שופטים שונים. 7 הוא צופה פני בית המשפט העליון בשבתו 8 כבג"ץ, ומבקש להצביע על עצם קיומה של התופעה ועל כלל השלכותיה. Remedial, and International Dialogues about Rights: The Canadian Experience, 40.)Roach, Dialogues about Rights )להלן: Tex. Int l L.J. 537, 547 (2005) 5 ראו ע"א 5964/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, פ"ד נו) 4 ( 4 5 1, )2002(; ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי הראשי, פס' 11 לפסק דינה של השופטת ביניש )פורסם בנבו, 4.5.2006(; דנ"א 5161/03 א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד ס) 2 ( 196 )2005( )להלן: דנ"א א.ש.ת.(. 6 למקרים שבהם השהה בית המשפט את העתירה לנוכח קיומם של הסדרים, שינויי מדיניות והליכים של התקנת תקנות, ראו בג"ץ 4542/02 עמותת "קו לעובד" נ' ממשלת ישראל, פ"ד סא) 1 ( 346, פס' 8 9 לפסק דינו של השופט לוי )2006(; בג"ץ 5917/97 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר המשפטים, פס' 5 לפסק דינה של הנשיאה ביניש )פורסם בנבו, 8.10.2009(; בג"ץ 2467/05 גורנברג נ' הממונה על ארכיון צה"ל ומערכת הביטחון, פס' 9 לפסק דינה של הנשיאה ביניש )פורסם בנבו, 13.1.2010(. עוד ראו בג"ץ 4128/14 ישיבת "אשרי האיש" נ' משרד החינוך, פס' 10 לפסק דינה של השופטת חיות )פורסם בנבו, 7.9.2014(, שם נדחתה העתירה כליל אך משום קיומה של עבודת מטה לבחינת מדיניות התמיכה במוסדות תורניים. 7 יתר על כן, אין כל טעם לקיים במסגרת זו ניתוח פרסונלי ולהעלות השערות באשר לתפיסת העולם השיפוטית של שופט זה או אחר. זאת, משום שלעיתים, כפי שיהיה אפשר להיווכח, אותו שופט נותן מעמד להצעת החוק במקרה מסוים ומסרב לעשות כן במקרה אחר. משכך, במקרה זה הטעם בניתוח פרסונלי הוא קל ערך, וממילא חורג ממסגרת דיוני. 8 ראו גישה זו לניתוח מוסדי גם אצל מנחם מאוטנר ירידת הפורמליזם ועליית הערכים במשפט הישראלי )1993(: 139 "מובן, כי בדברנו על בית המשפט העליון, אין אנו דנים רק במוסד מופשט, אלא באנשים בשר ודם, המאיישים אותו. מבחינה זו, אין ספק כי דרך פעולתו של בית המשפט מושפעת מן ההשקפות, מבנה האישיות והניסיון האישי של שופטיו. אולם, דרך פעולתם של מוסדות מותנית באופן חלקי בלבד בזהותם של בני האדם המאיישים אותם... בעלי תפקידים, יהיה אופיים אשר יהיה, מוצאים עצמם תמיד מוגבלים על ידי מספר מסוים בלבד של דרכי פעולה, שמעמידה לרשותם הסביבה שבגדרה הם פועלים, ובין היתר, על ידי מספר מסוים בלבד של אופציות תרבותיות, העומדות לרשותם כדרכי פעולה שייחשבו קבילות ואפשריות על ידי בני האדם שבקרבם הם פועלים." 257

ףסוי לב עיוני משפט מ תשע"ז כפי שיהיה אפשר להיווכח, טווח זמנים רחב משקף את התופעה, ובכל קטגוריה שתוגדר בהמשך יהיה אפשר לראות שפסקי הדין בה הם עדכניים ומתפרשים על פני עשור לכל הפחות. מלאכת איתורם של פסקי הדין נעה על ציר זמן ממושך, שתחילתו בסוף שנת 1993, כאשר ניתנה הלכת מיטראל, ועד אפריל 2015. המחקר שם דגש מיוחד בתקופה שבין ינואר 2012 לאפריל 2015, על מנת להציג תיאור מעודכן ומקיף ככל האפשר. 1. הלכת מיטראל בשלהי אוקטובר 1993 ניתן פסק הדין בעניין מיטראל. פרשה זו עסקה במדיניות הממשלה שלפיה אין להתיר ייבוא פרטי של בשר. ברקע הדברים התנהל תהליך של גיבוש מדיניות ממשלתית להפרטת ייבוא הבשר, אשר עד לאותה נקודה נעשה על ידי המדינה 9 בלבד. העותרת עתרה לקבלת היתר לייבוא בשר לא כשר, וסורבה על בסיס אותה מדיניות. טיעונה העיקרי של העותרת היה שהמדיניות הממשלתית שלפיה אין להפריט את שוק ייבוא הבשר נעוצה בשיקול דתי של כשרות, המהווה שיקול זר לעניין זה, שהממשלה אינה רשאית להתחשב בו. הממשלה טענה כנגד זה כי על אף תמיכתה בהפרטת שוק ייבוא הבשר, היא 10 החליטה להקפיא את המדיניות הנהוגה "עד שהכנסת תאמר את דברה". בית המשפט מיאן לקבל את טענת הממשלה, שנסמכה על הליך החקיקה שהתקיים באותה עת בכנסת. השופט אור, שכתב את פסק הדין העיקרי, ניסח את השאלה שעלתה בעקבות טענה זו כך: "האם בכך שבית המחוקקים מתבקש לומר את דברו ולהסדיר את הנושא הנדון בעתירה הסדר של קבע, יש כדי למנוע התערבות בית משפט זה בהחלטת הרשות הציבורית, אם ימצא שדינה להיפסל לגופו של עניין?" 11 על שאלה זו השיב השופט אור בשלילה. תוך הסתמכות מפורשת על עניין מנינג, 12 שם נדחתה הטענה כי דיון בוועדה מוועדות הכנסת יש בו כדי לעכב הליכי הסגרה, ועל עניין פר"ח, 13 שבו נקבע כי בהליכי גיבוש תקנות אין כדי לשנות מהכרעת בית המשפט, 14 הוא קבע כך: "אכן, על כל רשות מינהלית לפעול ולהפעיל סמכותה בהתאם לדין הקיים, ואין היא רשאית שלא לעשות כן בגלל אפשרות שחקיקה עתידית תשנה את התמונה ותפתור בדרך כלשהי את הבעיה 9 לפירוט ראו עניין מיטראל, לעיל ה"ש 2, בעמ' 491 496, ואצל: Tsvi Kahana, Majestic Constitutionalism? The Notwithstanding Mechanism in Israel, in Israeli Constitutional Law in the Making 73, 77 78 (Gideon Sapir, Daphne Barak-Erez & Aharon Barak.eds., 2013) 10 עניין מיטראל, לעיל ה"ש 2, בעמ' 495. 11 שם. 12 בג"ץ 3806/93 מנינג נ' שר המשפטים, פ"ד מז) 3 ( )1993(. 420 13 בג"ץ 5304/92 פר"ח 1992 סיוע לנפגעי חוקים ותקנות למען ישראל אחרת עמותה נ' שר המשפטים, פ"ד מז) 4 ( )1993( 715 )להלן: עניין פר"ח(. 14 על יוזמת החקיקה שהייתה ברקע הדברים כתב השופט א לון כך: "הצעות אלה תבוא לכשתבוא שעת העיון והדיון בהן על ידי אלה המוסמכים לכך. אנו אין לנו אלא לפסוק את דיננו בפרשת הדברים והטענות כפי שעלו לפנינו." שם, בעמ' 733. הדברים נעדרו תשתית עיונית נוספת. 258

עיוני משפט מ תשע"ז הקיקח תומזוי לש יביטמרונה דמעמה :הב ץוקו הילא המתעוררת עתה בבית המשפט." 15 השופט אור ציין שני טעמים להלכה זו: האחד, חובתה של הרשות המנהלית להחליט לפי הדין הקיים הרשות אינה יכולה להתפרק מסמכותה אך לנוכח הסיכוי שחקיקה עתידית תפתור את הסוגיה; והאחר, אי הוודאות המאפיינת את הליך החקיקה מעצם טיבו. בהקשר אחרון זה הוא פירט ארבעה טעמים: אי אפשר לדעת אם החוק יחוקק; אי אפשר לדעת מתי החוק יחוקק; אי אפשר לדעת כמה זמן יימשך הליך 16 החקיקה; ואי אפשר לדעת מה יהיה תוכן החוק. על כן קבע השופט אור בזו הלשון: "סיכומה של נקודה זו הוא אפוא, שאין בהחלטה על הגשת הצעת חוק בנושא הפרטת יבוא הבשר מענה לעתירת העותרת, ומן הראוי לבחון את החלטת הממשלה על עיכוב ההפרטה, על נימוקיה, לגופה". 17 היבט בעל חשיבות מכרעת הוא שאמירה אחרונה זו לא נאמרה ביחס לממשלה, המשיבה, אלא הופנתה לבית המשפט פנימה. 18 משתמעת ממנה חובתו של בית המשפט להכריע במקרה שלפניו על סמך הדין הקיים. כפי שהדגיש גם ברק מדינה, בתי המשפט "צריכים לפסוק בהתבסס על הדין הקיים, ולא על בסיס הדין שיהיה אם החקיקה החדשה שבלב הבחינה תיכנס לתוקף". 19 כך עולה גם מעניין פר"ח וכן מעניין יקותיאלי, 20 שם הדגיש השופט חשין את אותה חובה המוטלת על בית המשפט: "כהלכה המקובלת עלינו מכבר נפסוק על פי הדין הקיים ולא נמתין 21 לשינוי הדין." 15 עניין מיטראל, לעיל ה"ש 2, בעמ' 496. 16 שם. שני הטיעונים הראשונים הוזכרו פעמיים באשר לחוק בשלמותו ובאשר לעצם הדיון בהצעת החוק. זאת ועוד, השופט אור אינו מבאר כל אחד מהטעמים ואת ההבחנות היסודיות שבין "מתי החוק יחוקק" לבין "כמה זמן יימשך הליך החקיקה", למשל. אולם ניתן להניח שהיבטים מעשיים כגון חקיקה שנמשכת זמן רב, האפשרות להחיל דין רציפות וכדומה הם שעמדו ביסוד ההבחנה. 17 שם, בעמ' 496 497. באותו מקרה הובילה בחינת ההחלטה לגופה לקבלת העתירה. נקבע כי השיקול הדתי שאותו שקלה המדינה בדונה אם להפריט את שוק ייבוא הבשר הוא שיקול פסול, אף אם הוא נובע מהסכם קואליציוני, שנהוג להתערב בו בצמצום בלבד. 18 זאת, מבלי להפחית מחשיבותה של ההלכה אשר פונה לרשות המנהלית ומדגישה את חובתה לעשות רק את אותן פעולות שהיא הוסמכה לעשות בחוק. ברק ארז עמדה על כך מפורשות: "בחינת חוקיות פעולתה של הרשות נעשית בהתייחס לדין החל עליה במועד ההחלטה. בפסיקה הודגש, בכמה הזדמנויות, כי הרשות אינה יכולה לפעול בהתאם לתחזיותיה לגבי הסיכויים במצב המשפטי. כל עוד לא שונה החוק, על הרשות לפעול בהתאם למצב המשפטי הנוהג." דפנה ברק ארז משפט מינהלי כרך א )2010(. 100 וראו בפסיקה: בג"ץ 5394/92 הופרט נ' "יד ושם", רשות הזיכרון לשואה ולגבורה, פ"ד מח) 3 ( )1994(; 357 353, בג"ץ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נג) 4 ( )1999(; 831 817, בג"ץ 4491/13 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' ממשלת ישראל, פס' 16 לפסק דינו של הנשיא גרוניס )פורסם בנבו, 2.7.2014( )להלן: עניין ייצוא הגז הטבעי(.,Medina 19 לעיל ה"ש,1 בעמ'.773 20 בג"ץ 6741/99 יקותיאלי נ' שר הפנים, פ"ד נה) 3 ( )2001(. 673 ראו גם שם, החלטה מיום 19.11.2000 )פורסמה באר"ש(. 21 עניין יקותיאלי, לעיל ה"ש 20, בעמ' 717. הדברים בולטים במיוחד כאשר משווים אותם לבג"ץ 161/94 אטרי נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 1.3.1994( ולבג"ץ 28/94 צרפתי נ' שר הבריאות, 259

ףסוי לב עיוני משפט מ תשע"ז 2. הלכה ואין מורין כן מתן מעמד ליוזמות חקיקה בפסיקת בג"ץ חרף כל אותן פסיקות שצוינו לעיל, פסקי דין רבים ושונים נתנו מעמד ליוזמות חקיקה. אסקור להלן כמה פסקי דין בולטים בהקשר זה, תוך הצגתם בצורה תכליתית ביותר במטרה להתמקד במתן המעמד. מובן שלא כל פסקי הדין ישקפו את המסקנה האמורה באותה עוצמה. לעיתים הדבר נאמר מפורשות, ולעיתים בין השיטין. לעיתים המעמד הוא מובהק ומשמעותי, ולעיתים הוא קל ערך ונזנח לצד. אף על פי כן, בכל פסקי הדין הללו יש כדי להוביל למסקנה שקיימת נטייה לתת מעמד ליוזמות חקיקה. פסקי הדין שעליהם יתבסס הטיעון מחולקים לשלוש קטגוריות. יוער כבר עתה כי התופעה של מתן מעמד ליוזמות חקיקה קיימת גם ברמה הפרשנית, כאשר היא מהווה מקור השראה להכרעה, אחד מני רבים, 22 אולם מעמד פרשני השראתי אינו מעלה את אותם פ"ד מט) 3 ( )1995(. 804 בשני אלה נשען בית המשפט על הלכת מיטראל, אך בה בעת השהה את עתירתו כדי לתת לרשויות שהות לקדם את הליכי החקיקה. ניתן לסבור כי במקרים אלה ראה בית המשפט את ההלכה כחלה אך על הרשות המנהלית, ולא עליו. 22 ראו, למשל, בג"ץ 1554/95 עמותת "שוחרי גיל"ת" נ' שר החינוך, התרבות והספורט, פ"ד נ) 3 ( )1996(; 26 2, בג"ץ 6972/96 התנועה למען איכות השלטון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד נא) 2 ( )1997(; 783 778, 757, בג"ץ 4363/00 ועד פוריה עלית נ' שר החינוך, פ"ד נו) 4 ( 203, )2002(; 214 בג"ץ 2245/06 דוברין נ' שרות בתי הסוהר, פס' 3 לפסק דינו של השופט ג'ובראן )פורסם בנבו, 13.6.2006(; בג"ץ 11339/05 מדינת ישראל נ' בית המשפט המחוזי בבאר שבע, פ"ד סא) 3 ( 93, פס' 20 לפסק דינו של השופט לוי )פורסם בנבו, 8.10.2006(; בג"ץ 4077/12 פלונית נ' משרד הבריאות, פס' 14 )פורסם בנבו, 5.2.2013(; בג"ץ 2030/12 הדר נ' הממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון משרד האוצר, פס' 14 לפסק דינה של השופטת ברק ארז )פורסם בנבו, 26.2.2013(; בג"ץ 5975/12 חטיבת מפיצי הסיגריות במכונות אוטומטיות נ' משרד הבריאות, פס' 13 14 לפסק דינו של הנשיא גרוניס )פורסם בנבו, 3.7.2013( )להלן: עניין חטיבת מפיצי הסיגריות(; בג"ץ 4921/13 אומ"ץ אזרחים למען מנהל תקין וצדק חברתי נ' ראש עיריית רמת השרון )פורסם בנבו, 14.10.2013( )להלן: עניין אומ"ץ(; בג"ץ 7009/04 עיריית הרצליה נ' היועץ המשפטי לממשלה, פס' 67 לפסק דינו של הנשיא גרוניס )פורסם בנבו, 5.2.2014(; בג"ץ 5771/12 משה נ' הוועדה לאישור הסכמים לנשיאת עוברים לפי חוק הסכמים לנשיאת עוברים )אישור הסכם ומעמד היילוד(, התשנ"ו- 1996, פס' 17 18 לפסק דינה של השופטת חיות ופס' מה מו לפסק דינו של השופט רובינשטיין )פורסם בנבו, 18.9.2014(; וכן בג"ץ 5239/11 אבנרי נ' הכנסת, פס' 39 לפסק דינו של השופט דנציגר )פורסם בנבו, 15.4.2015(. יוער כי גם העובדה שיוזמת חקיקה כלשהי לא קודמה יכולה להוות מקור לאותה "השראה פרשנית". ראו בג"ץ 4128/02 אדם טבע ודין אגודה ישראלית להגנת הסביבה נ' ראש ממשלת ישראל, פ"ד נח) 3 ( 518 519 503, )2004(; בג"ץ 366/03 עמותת מחויבות לשלום וצדק חברתי נ' שר האוצר, פ"ד ס) 3 ( )2005(; 482 464, בג"ץ 3071/05 לוזון נ' ממשלת ישראל, פס' 10 לפסק דינה של הנשיאה ביניש )פורסם בנבו, 28.7.2008(; עניין בית המשפט המחוזי בבאר שבע, לעיל בהערה זו, פס' 13 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה; דנג"ץ 5967/10 המוסד לביטוח לאומי נ' כהן, פס' 50 לפסק דינה של המשנ ה לנשיא נאור, פס' ו לפסק דינו של השופט רובינשטיין ופסק דינה של השופטת חיות )פורסם בנבו, 14.4.2013( )להלן: דנג"ץ כהן(. את התופעה הזו אני מכנה "מעמד פרשני שלילי". אין מדובר בהעדר מעמד, קרי, בכך 260

עיוני משפט מ תשע"ז הקיקח תומזוי לש יביטמרונה דמעמה :הב ץוקו הילא יתרונות וחסרונות שאדון בהם בהמשך, ולכן אינו מהווה קטגוריה עצמאית הראויה לבחינה. הסקירה שלהלן תבקש להתמקד באותם מקרים שבהם למתן המעמד הייתה השפעה ממשית. הקטגוריה הראשונה שתיבחן היא של השפעה דיונית. 23 זוהי קטגוריה רחבה, שכוללת שני סוגים של מצבים. האחד הוא מצב של "השפעה דיונית טהורה": ההליכים הושהו, אך יוזמת החקיקה לא הבשילה, ופסק הדין ניתן לבסוף על בסיס הדין שהיה קיים גם קודם ליוזמת החקיקה. המצב האחר הוא מצב של "השפעה דיונית מהותית": ההליכים הושהו, בתוך תקופת זמן זו הבשילה יוזמת החקיקה לכלל חוק, ופסק הדין שניתן לבסוף התבסס על הדין החדש. בכל המקרים שנסקרו המשתייכים לתת קטגוריה זו הסתיים ההליך בדחייה או במחיקה של העתירה. חשוב להדגיש כי החלוקה להשפעה דיונית טהורה ולהשפעה דיונית מהותית נועדה רק לצורך הצגה טובה וברורה יותר של המקרים, ואין לה משמעות נורמטיבית, שהרי לומר כי רק השפעה דיונית טהורה היא ראויה ויש בה כדי להוביל לדיאלוג משולה לאמירה שלפיה בית המשפט צריך לכבד את המחוקק רק כל עוד המחוקק אינו משנה דבר. 24 העדר הכרה במעמד נורמטיבי שמוביל להשפעה דיונית מהותית משול להעדר הכרה בכל סוג של מעמד נורמטיבי ליוזמות חקיקה. ניתן להדגים זאת באמצעות התייחסות למוסדות השונים. ההכרה במעמד נורמטיבי ליוזמות חקיקה היא דוקטרינה שיפוטית המופנית לבית המשפט. היכולת לחוקק, גם אם בזמן ההליך המשפטי, מופנית כמובן לכנסת. המעמד הדיוני )הטהור או המהותי( צריך לבחון את ההפעלה השיפוטית של הדוקטרינה, ולא את השאלה אם החוק הבשיל בסופו של יום. לכן ההבחנה בין השפעה דיונית טהורה להשפעה דיונית מהותית היא לצורכי נוחות בלבד, ואין בה כדי להוות בסיס לניתוח הנורמטיבי שבהמשך. הקטגוריה השנייה עניינה השפעה מסיימת הליך. לפסקי הדין בקטגוריה זו אשר נבדלים לעיתים זה מזה, בעיקר במשך הזמן שבו היה בית המשפט נכון להמתין ליוזמת החקיקה יש שלושה מאפיינים משותפים: יוזמת החקיקה לא הבשילה עד למתן פסק הדין; היא היוותה את הטעם העיקרי לסיום חיי העתירה; והעתירה באה לסופה בדחייה או במחיקה של ההליך. שבית המשפט אינו נותן כל משקל לקיומה של יוזמת החקיקה, אלא מדובר במעמד נורמטיבי לכל דבר: בית המשפט נותן משקל )שלילי( לכך שקיימת יוזמת חקיקה שלא קודמה, ומבקש ללמוד מכך מסקנה נורמטיבית. אולם הסקת מסקנה פרשנית מהעדר הבשלה של יוזמת חקיקה אינה עומדת במרכזה של רשימה זו, לנוכח השוני בהשלכות הנורמטיביות שלה. 23 יוער כי ניתן להצביע גם על מקרים שבהם הובילה יוזמת החקיקה להצעה שיפוטית להסדר דיוני. כך היה בבג"ץ 7197/13 שמש נ' המשרד לשירותי דת, פס' ט לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין )פורסם בנבו, 22.10.2014(, ובבג"ץ 9488/11 מיטראל בע"מ נ' מדינת ישראל משרד החקלאות ופיתוח הכפר, פס' יב לפסק דינו של המשנה לנשיאה רובינשטיין )פורסם בנבו, 3.2.2015( )להלן: עניין מיטראל 2015(, שבהם נדחו לבסוף הצעות אלה על ידי הצדדים, וכך היה גם בבג"ץ 6657/97 פרמינגר נ' לשכת עורכי הדין בישראל )פורסם באר"ש,.)14.6.1999 24 לדיון דומה ראו את ביקורתו של וולדרון באשר לתיאוריית הדיאלוג. לגישתו, הגם שמכנים את יכולת התגובה החקיקתית של המחוקק "דיאלוג", הלכה למעשה מצופה שהמחוקק יטמיע את פסיקת בית המשפט, ולא ינהג באופן עצמאי כפי שהוא מוצא לנכון. Waldron, Jeremy Some Models of Dialogue Between Judges and Legislators, 23 Sup. Ct. L. Rev. 7, 7 8.(2004) ראו גם: 1999) (Apr..F.L. Morton, Dialogue or Monologue, Policy Options 23 261

ףסוי לב עיוני משפט מ תשע"ז הקטגוריה השלישית היא של העדר השפעה. עניינה בפסקי הדין שבהם סירב בית המשפט ליתן מעמד ליוזמת החקיקה שהייתה ברקע ההליך. כבר כעת, בהסתכלות על תמונה מספרית בלבד של הפסיקה שניתנה מינואר 2012 עד אפריל 2015 )בתקופה זו נבחנו כל פסקי הדין של בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ שפורסמו(, ניתן לראות הן את עצם התופעה והן את חוסר האחידות. מתוך עשרים וארבעה פסקי הדין מתקופת זמן זו שבהם נמצא אזכור כלשהו של יוזמת חקיקה, בשבעה שימשה יוזמת החקיקה להשראה פרשנית, 25 ובאחד ניתן לה מעמד פרשני שלילי; 26 בארבעה השהה בית המשפט את הדיון לנוכח קיומה של יוזמת חקיקה; 27 בשמונה הובילה יוזמת החקיקה לדחיית העתירה או למחיקתה; 28 בשניים הובילה יוזמת החקיקה להסדר דיוני; 29 ובשניים הוחלט כי אין ליתן מעמד ליוזמת החקיקה. 30 יוער כי במסגרת תמונה מספרית זו לא היה כל משקל לשאלה אם דובר בעתירה נגד חוקתיותה של חקיקה ראשית. )א( השפעה דיונית טהורה בדנג"ץ ברנר קדיש 31 דובר בעתירתן של שתי נשים שחיות יחדיו, ולהן ילד, אשר ביקשו מבג"ץ כי יורה לשר הפנים לרשום את האם הלא ביולוגית כאם המאמצת של בנן. זאת, לאחר שבמדינת קליפורניה כבר ניתן צו אימוץ. בבג"ץ נקבע כי יש להורות על הרישום 25 עניין פלונית נ' משרד הבריאות, לעיל ה"ש 22; עניין חטיבת מפיצי הסיגריות, לעיל ה"ש 22; עניין עיריית הרצליה, לעיל ה"ש 22; עניין הדר, לעיל ה"ש 22; עניין אומ"ץ, לעיל ה"ש 22; עניין משה, לעיל ה"ש 22; עניין אבנרי, לעיל ה"ש 22. 26 דנג"ץ כהן, לעיל ה"ש 22. 27 בג"ץ 5436/07 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ' הרשות הארצית לענייני דתות )פורסם בנבו, 19.5.2013( )להלן: עניין המועצות הדתיות(; בג"ץ 8300/02 נסר נ' ממשלת ישראל )פורסם בנבו, 22.5.2012(; בג"ץ 3895/13 פינקל נ' ראש ממשלת ישראל )פורסם בנבו, 17.6.2013( )להלן: עניין בחירת הרבנים הראשיים(; בג"ץ 8347/09 פלונית נ' הממונה על תשלום גימלאות בצה"ל )פורסם בנבו, 8.4.2015( )להלן: עניין הגמלאות בצה"ל(. 28 עניין ישיבת "אשרי האיש", לעיל ה"ש 6; בג"ץ 3091/99 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' הכנסת )פורסם בנבו, 8.5.2012( )להלן: עניין ההכרזה על מצב החירום(; בג"ץ 9416/10 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' המשרד לביטחון פנים )פורסם בנבו, 6.2.2013( )להלן: עניין האמצעים החזותיים(; דנג"ץ 10007/09 גלוטן נ' בית הדין הארצי לעבודה )פורסם בנבו, 18.3.2013( )להלן: דנג"ץ גלוטן(; בג"ץ 933/12 מרכז צדק לנשים נ' ועדת המינויים למינוי דיינים עפ"י חוק הדיינים )פורסם בנבו, 18.6.2013( )להלן: עניין הוועדה לבחירת דיינים(; בג"ץ 5823/12 התנועה לאיכות השלטון בישראל נ' שר הביטחון )פורסם בנבו, 1.4.2014( )להלן: עניין חדו"ש(; בג"ץ 6120/12 פלונית נ' שר הבטחון )פורסם בנבו, 13.1.2015(; בג"ץ 4550/13 בהט נ' שרת הבריאות )פורסם בנבו, 6.10.2013(. 29 עניין שמש, לעיל ה"ש 23; עניין מיטראל 2015, לעיל ה"ש 23. 30 בג"ץ 6971/11 איתנית מוצרי בניה בע"מ נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 2.4.2013( )להלן: עניין איתנית(; בג"ץ 6665/12 אי.סיג בע"מ נ' המנהל הכללי של משרד הבריאות )פורסם בנבו, 3.12.2014( )להלן: עניין הסיגריות האלקטרוניות(. 31 דנג"ץ 4252/00 שר הפנים נ' ברנר קדיש )פורסם בנבו, 2.3.2008( )להלן: דנג"ץ ברנר קדיש(. 262

עיוני משפט מ תשע"ז הקיקח תומזוי לש יביטמרונה דמעמה :הב ץוקו הילא המבוקש, 32 ועל כך הוגשה בקשה לדיון נוסף מטעם שר הפנים. לכל אורך חיי התיק בדיון הנוסף אין דיון בסוגיה המשפטית עצמה. החלטות אחדות, שהתקבלו לאורך שנתיים ימים, עוסקות אך בהליך החקיקה לתיקון חוק אימוץ ילדים, התשמ"א- 1981, אשר קו דם באותה עת, ומעלות אך דרישה לעדכון בית המשפט באשר להתקדמות בהליך החקיקה. 33 הליך החקיקה לא קו דם עד מתן פסק הדין, והעתירה באה אל סופה כאשר שר הפנים החליט 34 למשוך את עתירתו בהמלצת בית המשפט. בעניין הפרטת בתי הסוהר בוטל החוק לתיקון פקודת בתי הסוהר )מס' 28(, התשס"ד- 2004, שעיגן בחוק הקמת בית סוהר שינוהל על ידי זכיין פרטי. הנשיאה ביניש, שכתבה את פסק הדין העיקרי, ביקשה להסביר את הטעם להתמשכות ההליכים. העתירה הוגשה במרץ 2005. בנובמבר אותה שנה נבחרה חברה זכיינית לניהול בית הסוהר, וזמן קצר לאחר מכן נחתם עימה הסכם הזיכיון. ביוני 2006 הוציא בית המשפט צו על תנאי, אך רק בנובמבר 2009, מעט יותר משלוש שנים לאחר מכן, ניתן פסק הדין. פער זמנים זה מוסבר בדברי הנשיאה: באוגוסט 2006 הודיעה הכנסת לבית המשפט כי יש הצעות חוק המיועדות לבטל את התיקון מושא העתירה, ועל מנת לאפשר לכנסת למצות את הליכי החקיקה, נדחה המשך שמיעת התיק. הנשיאה הדגישה כי העיכוב במתן פסק הדין נבע ממורכבותן של הסוגיות שבלב העתירה, "אך בעיקר מרצונו של בית משפט זה לאפשר לכנסת למצות את הליכי החקיקה". 35 רק שנה לאחר מכן המשיך בית המשפט לדון בתיק, כאשר נוכח מהודעות העדכון של המדינה כי הצעת החוק שהייתה על הפרק לא קודמה דייה, ולבסוף פסק כי תיקון מס' 28 פוגע בזכות לחירות אישית ובזכות לכבוד, המעוגנות בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, מבלי לעמוד במבחניה של פסקת ההגבלה. בעניין נסר נתקפה חוקתיותן של הוראות מיסוי, ובראשן ההוראות בחוק לתיקון פקודת מס הכנסה )מס' 146(, התשס"ה- 2005, אשר הקנו הטבות מס ליישובי פריפריה באופן שאינו שוויוני. בין הגשת העתירה לבין מתן פסק הדין חלפו כעשר שנים. שש מתוכן יוחסו, ישירות ומפורשות, להמתנתו של בית המשפט לכנסת ולממשלה בציפייה שאלה ייזמו הליכי חקיקה. 36 ארבעה מהדיונים בעתירה, מתוך השבעה שנערכו, העלו על הפרק את שאלת החקיקה המתקנת שתסיר את הפגם החוקתי כתוצאה מחוסר השוויון הקיים. עם תום תקופה זו הודיעה המדינה כי לא עלה בידיה לקדם את הליך החקיקה. כשנה לאחר מכן ניתן פסק הדין, שבו החליט בית המשפט להתערב, בין היתר, באמצעות סעד חריג של קריאה אל תוך החוק על מנת לתקן את הפגם החוקתי. כן ניתן להצביע על מקרים נוספים שבהם נרשמה השפעה דיונית טהורה, דוגמת עניין פרמינגר, שם נדחתה שמיעת העתירה בשישה חודשים, הואיל ו"משרד המשפטים עומד ליזום בג"ץ 1779/99 ברנר קדיש נ' שר הפנים, פ"ד נד) 2 ( )2000( 368 )להלן: עניין ברנר קדיש(. 32 דנג"ץ ברנר קדיש, לעיל ה"ש 31, החלטות מימים 15.1.2007 15.10.2006, 16.5.2006, 33 ו 9.12.2007 )פורסמו באר"ש(. דנג"ץ ברנר קדיש, לעיל ה"ש 31. 34 בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים )ע"ר( 58 026630 2, חטיבת זכויות האדם 35 נ' שר האוצר, פס' 1 לפסק דינה של הנשיאה ביניש )פורסם בנבו, 19.11.2009( )להלן: עניין הפרטת בתי הסוהר(. עניין נסר, לעיל ה"ש 27, פס' 2 5 לפסק דינה של הנשיאה )בדימוס( ביניש. 36 263

ףסוי לב עיוני משפט מ תשע"ז הליכי חקיקה בנושא העתירה", והסתיימה בהסדר דיוני; 37 עניין בחירת הרבנים הראשיים, שבו דובר בשהות קצרצרה בת שבועיים; 38 עניין לוי, 39 שם הוחלט בהמלצת בית המשפט 40 להשהות את שמיעת התיק למשך שישה חודשים, "בתקווה שיסתיימו הליכי החקיקה"; החלטות הביניים בעניין לימודי הליבה, 41 שם ניתן פרק זמן ארוך מהרגיל להגשת כתב תשובה מטעם המדינה, אשר נומק מפורשות כך: "נוכח מורכבות הנושאים הנדונים בעתירה, ובהתחשב בכך שהצעת החוק הונחה על שולחן הכנסת, אנו סבורים כי יש מקום לאפשר לכנסת לקיים את ההליך שהחל סמוך לאחר הגשת העתירה"; 42 וכן עניין המועצות הדתיות, שבו נתן בית המשפט שהות בת שנתיים וחצי לקידום חקיקה, עד שהתגלה כי הליך החקיקה 43 נתקל בקשיים ובית המשפט הכריע בסוגיה. )ב( השפעה דיונית מהותית התמונה העולה מהסתכלות על המישור המוסדי של פעולות בית המשפט והחלטותיו בעניין חוק האזרחות משקפת היטב את הסוגיה שבה עסקינן. במקרה זה דובר בחוקתיותו של חוק האזרחות והכניסה לישראל )הוראת שעה(, התשס"ג- 2003. בתארו את השתלשלות האירועים בעתירה, כתב הנשיא ברק כי החוק הוארך שוב ושוב, וכי התקיימו הליכי חקיקה במטרה לתקן את החוק ולהרחיב את החריגים שבו. לנוכח זאת החליט בית המשפט להשהות את שמיעת העתירה, הואיל ו"ראוי שפסק דיננו יינתן על בסיס המציאות הנורמטיבית החדשה העתידה להיווצר". 44 רק לאחר שהושלמו הליכי החקיקה והחוק פורסם, המשיך בית המשפט בשמיעת הצדדים והתיר להם להשלים את טיעוניהם. אמירה עקרונית זו של הנשיא ברק משתקפת גם באופן מעשי בהחלטות שניתנו לאורך חיי התיק, כאשר בית המשפט נענה 46 לבקשות ארכה שונות של המדינה לנוכח קידום הצעת החוק, 45 ואף השהה עתירות קשורות. פסק הדין ניתן לבסוף כשנה לאחר מכן, במאי 2006. על חודו של קול הוחלט לדחות את 37 עניין פרמינגר, לעיל ה"ש 23, החלטה מיום 11.11.1998 )פורסמה באר"ש( )להלן: החלטה מנובמבר 1998 בעניין פרמינגר(. העתירה נמחקה לבסוף לנוכח הסדר דיוני שהושג בין העותר לבין לשכת עורכי הדין. 38 עניין בחירת הרבנים הראשיים, לעיל ה"ש 27. 39 בג"ץ 1662/05 לוי נ' ממשלת ישראל )פורסם בנבו, 3.3.2009(. 40 שם, פס' 1 להחלטה מיום 15.11.2006 )פורסמה באר"ש(. 41 בג"ץ 3752/10 רובינשטיין נ' הכנסת )פורסם בנבו, 17.9.2014( )להלן: עניין לימודי הליבה(. 42 שם, פס' 3 להחלטה מיום 19.9.2010 )פורסמה באר"ש(. 43 עניין המועצות הדתיות, לעיל ה"ש 27, החלטות מימים 5.5.2010, 9.11.2009, 4.2.2009, 13.9.2011 11.11.2010, ו 25.12.2011 )פורסמו באר"ש(. 44 בג"ץ 7052/03 עדאלה המרכז המשפטי לזכויות המיעוט הערבי בישראל נ' שר הפנים, פ"ד סא) 2 ( 202, פס' 16 לפסק דינו של הנשיא ברק )2006( )להלן: עניין חוק האזרחות(. 45 שם, החלטות מימים 15.6.2005 1.3.2005, 14.12.2004, )פורסמו באר"ש(. 46 ראו בפרט בג"ץ 4022/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הפנים )פורסם באר"ש, 11.1.2007(, שבו בשורה ארוכה של החלטות ביניים )מימים 19.12.2002, 14.7.2002, 12.6.2002, 17.7.2003 ו 13.11.2003 פורסמו באר"ש( השהה בית המשפט את הדיון וההכרעה לנוכח הצעת החוק האמורה. 264

עיוני משפט מ תשע"ז הקיקח תומזוי לש יביטמרונה דמעמה :הב ץוקו הילא העתירה, אף שרוב שופטי ההרכב סברו כי החוק אינו חוקתי. עתירות נוספות שהוגשו נגד 47 החוק )שתוקן והוארך שוב ושוב( נדחו גם הן בפסק דין נוסף מינואר 2012. בעניין קורן 48 דובר בעתירה נגד כלל 73 לכללי לשכת עורכי הדין )סדרי הדין בבתי הדין המשמעתיים(, התשכ"ב- 1962 )להלן: כללי לשכת עורכי הדין(, שבו נקבע כי בהליכי משמעת של עורכי דין תישמר סודיות הדיון. המדינה, בתגובתה, התייחסה לרצונו של שר המשפטים לקדם הליכי חקיקה בנושא. העתירה הוגשה ביוני 2001. שבע שנים לאחר מכן, בספטמבר 2008, ניתן פסק הדין, בן שלוש פסקות, שהורה על מחיקת העתירה בהסכמת העותר לנוכח העובדה שהנושא הוסדר בחקיקה. בין שני אלה ניתנו תשע החלטות, שכולן יועדו לאפשר לשר המשפטים "לגבש עמדה" בנושא, לברר "מה עלה בגורל יוזמת החקיקה", 49 לעדכן באשר להתקדמות החקיקה בנושא וכדומה. בעניין לוינסון נדונה עתירה נגד הכנסת על כך שהיא אינה מקיימת את חובתה למנות את נציב הדורות הבאים מכוח פרק ח לחוק הכנסת, התשנ"ד- 1994, בנוסחו דאז. 50 הכנסת, בתגובתה על העתירה, טענה כי מתקיים הליך חקיקה לביטול פרק ח האמור, אשר מייתר את המינוי. לנוכח זאת, ללא דיון מהותי בחובת הכנסת כרשות מנהלית, קבע השופט דנציגר כי על העותר להודיע לבית המשפט אם הוא עומד על עתירתו. 51 בהחלטה נוספת ניתן לכנסת 52 פרק זמן בן שלושה חודשים לעדכן את בית המשפט באשר להתקדמות בהליך החקיקה. הליכי החקיקה הושלמו כשבוע לאחר החלטה זו. לאחר הודעת העדכון מטעם הכנסת באשר 53 לתיקון, מחק העותר את עתירתו. כן ניתן להצביע על עניין חדו"ש, שבליבו עמדה העובדה שאף על פי שבעניין חוק טל משנת 2012 נפסל ההסדר שנקבע בחוק טל, 54 טרם גויסו בחורי הישיבות שחבו בגיוסם מכוח החלטה זו. במקביל לדיונים בעתירה החל הליך החקיקה, שהתגבש לכלל חוק שירות ביטחון ]נוסח משולב[ )תיקון מס' 19(, התשע"ד- 2014, וחוק שירות לאומי אזרחי, התשע"ד- 2014. כפי שפורט בפסק הדין, שניתן על דעת כל תשעת שופטי המותב, קיומם של שני אלה היה הבסיס הבלעדי לדחיית העתירה. 55 כך היה גם בעניין פלונית נ' שר הביטחון, שבמסגרתו נתן בית המשפט לפרקליטות שהות כדי לעדכן על התקדמות החקיקה בנושא הרחבת בג"ץ 466/07 גלאון נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה) 2 ( )2012(. 44 47 בג"ץ 4557/01 קורן נ' המועצה הארצית של לשכת עורכי הדין )פורסם באר"ש, 9.9.2008(. 48 ראו שם, החלטות מימים,19.2.2007,23.5.2006,3.4.2005,20.11.2003,20.11.2002,3.3.2002 49 27.1.2008 6.8.2007, ו 31.7.2008 )פורסמו באר"ש(. בג"ץ 7670/10 לוינסון נ' יושב ראש הכנסת )פורסם בנבו, 29.12.2010(. 50 שם, החלטה מיום 24.11.2010 )פורסמה באר"ש(. 51 שם, החלטה מיום 5.12.2010 )פורסמה באר"ש(. 52 עניין לוינסון, לעיל ה"ש 50. 53 בג"ץ 6298/07 רסלר נ' כנסת ישראל, פ"ד סה) 3 ( )2012( 1 )להלן: עניין חוק טל 2012(. 54 עניין חדו"ש, לעיל ה"ש 28, פס' 4 לפסק הדין. באותה פרשה המשיך בית המשפט "ללוות" 55 את ההליך במקביל להליכי החקיקה. ראו שם, החלטה מיום 4.2.2014, צו על תנאי מיום 15.11.2012 והחלטות מימים 22.8.2013 ו 19.3.2014 )פורסמו באר"ש(. 265

ףסוי לב עיוני משפט מ תשע"ז ההכרה ביתומי צה"ל, שהתגבשה לכלל חוק שהוביל לדחיית העתירה לגופה. 56 עוד יפה לסוגיה זו עניין הוועדה לבחירת דיינים, שם נענתה קריאתו של בית המשפט למחוקק באשר לצורך להסדיר את הנושא בחקיקה, 57 והחלה יוזמת חקיקה בנושא. 58 בתוך תקופה קצרה מאוד הבשילה יוזמת החקיקה, ולנוכח התיקון שהתקבל לחוק ניתן פסק דין שהורה 59 על מחיקת העתירה. ניתן להצביע גם על שני מקרים "מיוחדים" בתוך הקטגוריה של השפעה דיונית מהותית. האחד הוא עניין ההכרזה על מצב החירום. מדובר בעתירתה של האגודה לזכויות האזרח בישראל, אשר תקפה את ההכרזה הנמשכת ומתמשכת של מצב החירום במדינה. ליבה של העתירה עסק בדברי חקיקה שונים )ורבים(, בתחום האזרחי והבטחוני כאחד, המקנים למדינה סמכויות נרחבות אשר קשורות בטבורן להכרזה על מצב חירום ונובעות ממנה. בפסק דינו לא התמקד בית המשפט בשאלת ההכרזה על מצב החירום, 60 אלא בשאלת ניתוקם של דברי החקיקה האמורים ממצב החירום. בין הגשת העתירה לפסק הדין עברו שלוש עשרה שנים. במהלך חיי התיק התקיימו שנים עשר דיונים, 61 וניתנו שלושים החלטות ביניים, מהן שתים עשרה החלטות מהותיות שעסקו באופן כזה או אחר בהתייחסות להליכי החקיקה, בגעירות על העדר התקדמות או בשבחים על התקדמות ניכרת, לצד דרישות חוזרות ונשנות מהמדינה לעדכונים נוספים. 62 בית המשפט קבע לבסוף בפסק דינו כי יש התקדמות חקיקתית ניכרת בנושא, שמעידה על מחויבות של המדינה לנתק את הסמכויות השונות שבחקיקה מעצם ההכרזה על מצב חירום, וזאת בלא קשר לעתירה. על כן, קבע בית המשפט, יש למחוק את העתירה. מקרה נוסף בעל ייחוד מסוים בהשוואה לשאר פסקי הדין הוא עניין הגמלאות בצה"ל, שם המתין בית המשפט כשנתיים וחצי לחקיקה, שאכן נכנסה לתוקף ותמכה בדחיית העתירה. 63 אולם באותו מקרה כניסת החוק לתוקף לא הייתה הגורם הבלעדי לסיום חייה של העתירה. )ג( השפעה מסיימת הליך בפרשת מרשם האוכלוסין עסק בית המשפט בנוהג שלפיו יש חיבור ישיר בין מחשבי משרד הפנים לבין המחשבים של מס הכנסה, המוסד לביטוח לאומי, רשות השידור, בנק ישראל והבנקים המסחריים, כך שמשרד הפנים יכול להעביר לאלה מידע. בג"ץ קבע כי יש לחדול עניין פלונית נ' שר הבטחון, לעיל ה"ש 28, פס' 3 לפסק דינו של השופט פוגלמן. ראו גם שם, 56 החלטה מיום 2.12.2013 )פורסמה באר"ש(. עניין הוועדה לבחירת דיינים, לעיל ה"ש 28, החלטה מיום 26.11.2012 )פורסמה באר"ש(. 57 שם, החלטה מיום 30.5.2013 )פורסמה באר"ש(. 58 עניין הוועדה לבחירת דיינים, לעיל ה"ש 28. 59 לשאלה זו הוקדש אך דיון קצר, אשר מסקנתו הייתה כי במצב הבטחוני, גם זה ה"רגוע" ששרר 60 באמצע 2012, אין מקום להתעלם מהאיומים השונים הנשקפים למדינת ישראל מבחינה בטחונית. עניין ההכרזה על מצב החירום, לעיל ה"ש 28, פס' י לפסק דינו של השופט רובינשטיין. 61 שם, צו על תנאי מיום 4.10.1999 והחלטות מימים 18.6.2001, 20.9.2000, 27.12.1999, 62 2.10.2011,8.9.2008,1.8.2007,1.8.2006,9.6.2005,8.9.2004,12.3.2002 ו 7.12.2011 )פורסמו בנבו(. עניין הגמלאות בצה"ל, לעיל ה"ש 27, פס' 20 ו 48 לפסק דינו של השופט מלצר. 63 266

עיוני משפט מ תשע"ז הקיקח תומזוי לש יביטמרונה דמעמה :הב ץוקו הילא 64 מנוהג זה על שום הפגיעה בפרטיות, וקרא למחוקק להסדיר סוגיה זו בחקיקה מתאימה. איגוד הבנקים בישראל הגיש בקשה לדיון נוסף, שנדחתה על ידי השופט חשין בזו הלשון: "משהציע בית המשפט למדינה לפעול לתיקון החוק; ומשהודיעה המדינה כי בכוונתה אמנם לפעול לתיקון החוק; אין עוד מקום כי בית המשפט יוסיף וידון בסכסוך המשפטי. ראוי כי נסיג ידינו ונותיר את הזירה למחוקק למציאת הסדר 65 חוקי מתאים..." בעניין מיוחס 66 נדונו סדרי הדין באשר לוועדות הערר לענייני ארנונה. העותרים עתרו להחיל כמה דינים מנהליים על ועדות ערר אלה, ואילו המדינה העלתה בתגובה את דבר קיומה של הצעת חוק העיריות, התשס"ז- 2007, אשר כוללת, בין היתר, הוראות בנושאים אלה. בפסק הדין, בן שני עמודים, קבע המשנה לנשיאה ריבלין כי בנסיבות אלה, כאשר קיימת הצעת חוק שאמורה לתת מענה לטענות העותרים, "אין מקום לקיים דיון בטענות 67 העותרים דהיום", וכך דחה את העתירה. פרשת קרסיק 68 עסקה בשאלה אם לאחר הפקעת קרקע מתנתק הקשר בין בעל הקרקע המקורי לקרקע שהופקעה. בשנת 2001, חמש שנים לאחר שהוגשה העתירה, נתן בית המשפט החלטה עקרונית שבה נקבע כי קשר זה אינו מתנתק, 69 ובה קראו תשעת שופטי המותב למחוקק להסדיר את הסוגיה. 70 קריאותיו של בית המשפט מצאו מענה בבית המחוקקים. בפסק הדין, שניתן בשנת 2009, תיארה הנשיאה ביניש את השתלשלות האירועים מאז ניתנה אותה החלטה עקרונית, והצביעה על התקדמות אף אם איטית של הליכי החקיקה, שאליה גילה בית המשפט סבלנות רבה. 71 אכן, גם בפרשת קרסיק, בדומה לעניין חוק האזרחות, בחינה של ההחלטות הרבות שניתנו לאורך חיי התיק מגלה תמונה של סבלנות ניכרת מצד בית המשפט. עשר החלטות שונות ניתנו, שבהן נענה בית המשפט בין ברצון ובמינוח של "ראוי" ובין תוך הבעת חוסר נוחות מהמצב הקיים לבקשת המדינה להמתין עם הכרעתו 64 בג"ץ 8070/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' משרד הפנים, פ"ד נח) 4 ( )2004(. 842 65 דנג"ץ 4907/04 איגוד הבנקים לישראל נ' האגודה לזכויות האזרח בישראל, פס' 7 להחלטתו של השופט חשין )פורסם בנבו, 12.8.2004( )להלן: דנג"ץ מרשם האוכלוסין(. 66 בג"ץ 10285/06 מיוחס נ' שר המשפטים )פורסם בנבו, 26.8.2007(. 67 המשנה לנשיאה ריבלין הוסיף כי דברים אלה נכונים בהנחה שהחקיקה תושלם בתוך פרק זמן סביר, ואכן תשקף את ההסדרים שאותם פירטה המדינה. שם. 68 בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל )פורסם בנבו, 9.2.2009( )להלן: פסק הדין בעניין קרסיק או פרשת קרסיק(. 69 שם, פ"ד נה) 2 ( )2001( 625 )להלן: ההחלטה העקרונית בעניין קרסיק(. אף שהשופטים נחלקו בדעותיהם אם זיקה זו לקוחה מהמשפט האזרחי או הציבורי, כולם פסקו כי קשר זה נשמר. 70 שם, בעמ' 694 )השופט חשין(, בעמ' 704 )השופט זמיר(, בעמ' 706 )השופטת שטרסברג כהן(, בעמ' 713 )הנשיא ברק(, בעמ' 714 )המשנה לנשיא ש' לוין(, בעמ' 717 )השופטת דורנר(, בעמ' 719 )השופטת ביניש( ובעמ' 720 )השופט אור והשופט מצא(. 71 פסק הדין בעניין קרסיק, לעיל ה"ש 68, פס' 4 לפסק דינה של הנשיאה ביניש. 267

ףסוי לב עיוני משפט מ תשע"ז לנוכח קיום הליך החקיקה. 72 בחלוף שמונה שנים למן ההחלטה העקרונית, ושלוש עשרה שנים למן הגשת העתירה, הכריע בית המשפט לא להכריע: "כיוון שהכנסת החלה לפעול להסדרה חקיקתית של הסוגיות השונות הנוגעות להפקעתם של מקרקעין, בהתאם לקריאתו של בית משפט זה בהחלטה בעניין קרסיק, ומשניצבת בפני הכנסת הצעת חוק קונקרטית מטעם הממשלה, הכוללת רפורמה מקיפה בפקודת הקרקעות שנוגעת ישירות לסוגיות שנותרו להכרעה בעתירות שלפנינו, דומה כי הכיבוד ההדדי בין הרשויות מחייב לתת לרשות המחוקקת הזדמנות למצות את הליך החקיקה; אף אם הליך זה לא הושלם 73 במהלך תקופת כהונתה של הכנסת הנוכחית..." כמו בקטגוריות של ההשפעה הדיונית וההשפעה הדיונית המהותית, גם כאן ניתן להצביע על מקרים משמעותיים נוספים, לצד שלושת המקרים שפורטו לעיל, שבהם הובילה יוזמת החקיקה שהייתה על הפרק לדחיית העתירה או למחיקתה, דוגמת פסק דינו של השופט לוי בעניין חוק האזרחות, שסבר כי מכיוון שהסוגיה עומדת לפתחה של הכנסת, אין להתערב בחוק ובהסדריו; 74 עניין מילועוף, שם היה די בקיומה של טיוטת הצעת חוק להביא לידי דחיית העתירה; 75 עניין האמצעים החזותיים, שם הספיקה "פעילות" של ועדת השרים לענייני חקיקה לשינוי ההגדרות שבחוק להביא לידי דחיית העתירה; 76 דנג"ץ גלוטן, שבו סברה דעת הרוב כי בשל הנסיבות הקשורות להליך זה, "ובמיוחד מאחר שנעשים מאמצים להסדרת הנושא בחקיקה", 77 יש לדחות את העתירה )הגם שדובר בשלב מקדמי מאוד של הליך החקיקה, והגורמים הרלוונטיים חזו כי ההליך יימשך זמן רב(; 78 וכן פרשת פקודת העיתונות, שם דחה בית המשפט עתירה שנייה באותו נושא תוך הסתמכות בלעדית על קיומו של תזכיר חוק תזכיר שכעבור אחת עשרה שנים לא התגבש לכלל חוק, וניצב 79 כיום בפני עתירה שלישית. 72 שם, החלטות מימים,15.10.2006,4.6.2006,29.1.2006,14.7.2005,16.12.2004,24.7.2002 6.5.2008 23.12.2007, 5.6.2007, ו 14.5.2008 )פורסמו באר"ש(. 73 פסק הדין בעניין קרסיק, לעיל ה"ש 68, פס' 6 לפסק דינה של הנשיאה ביניש. פקודת הקרקעות )רכישה לצרכי ציבור( אכן תוקנה בשנת 2010, אולם ההסדר שנקבע בה רוקן מתוכן את ההחלטה העקרונית משנת 2001. 74 עניין חוק האזרחות, לעיל ה"ש 44, פס' 1 לפסק דינו של השופט לוי. 75 בג"ץ 9682/10 מילועוף אינטגרציית פטם אגודה שיתופית חקלאית בע"מ נ' שר החקלאות משרד החקלאות ופיתוח הכפר, פס' 5 לפסק דינו של השופט גרוניס )פורסם בנבו, 24.11.2011( )להלן: עניין מילועוף(. 76 עניין האמצעים החזותיים, לעיל ה"ש 28, פס' 4 5 לפסק דינו של הנשיא גרוניס. 77 דנג"ץ גלוטן, לעיל ה"ש 28, פס' 21 לפסק דינו של הנשיא גרוניס. 78 שם, פס' 2 לפסק דינה של המשנ ה לנשיא נאור ופס' 13 14 לפסק דינו של הנשיא גרוניס. 79 פרשת זו מאגדת שלוש עתירות שונות, וטרם הגיעה אל קיצה, כאמור. מדובר בעתירתה של האגודה לזכויות האזרח בישראל לביטול סעיפים בפקודת העתונות, חא"י ב )ע( 1191, )א( 1214 )להלן: פקודת העיתונות המנדטורית(, המקנים לשר הפנים סמכויות רישוי של עיתון )ובכלל זה סמכות לקבוע התנאות שונות עד כדי סגירה(, תוך פגיעה בחופש העיסוק, בחופש העיתונות ובחופש הביטוי. העתירה הראשונה נדחתה לנוכח חקיקת סעיף שמירת הדינים בחוק יסוד: 268

עיוני משפט מ תשע"ז הקיקח תומזוי לש יביטמרונה דמעמה :הב ץוקו הילא )ד( העדר השפעה הקטגוריה השלישית עוסקת בפסקי דין שבהם סירב בית המשפט לתת מעמד נורמטיבי ליוזמות חקיקה הן ברמת ההלכה והן ברמת המעשה. בכל המקרים האמורים לא אזכר בית המשפט כלל את הלכת מיטראל, אם כי בחלקם הוא הציג תשתית עיונית הדומה לזו שהופיעה שם. כך, למשל, בעניין ארד 80 דובר בעתירה של משפחת הנווט השבוי רון ארד נגד שחרור שלושה עשר עצירים לבנונים שנעשה מכוח פסק דינו של בית המשפט העליון שנודע כעניין קלפי המיקוח. 81 המשפחה טענה, בין יתר טענותיה, כי הכנסת עתידה לדון בהצעת חוק שעניינה סמכות המעצר בנוגע לאסירים בטחוניים, 82 ומן הראוי שהחקיקה, לכשתקודם, תחול גם על שלושה עשר העצירים הלבנונים. על כן יש להורות על מעצרם עד תום הליכי החקיקה. המדינה, לעומת זאת, טענה כי אין בהליכי החקיקה האמורים כדי להקים סמכות מעצר נוספת. 83 הנשיא ברק, שכתב את פסק הדין, דחה את טענת המשפחה, תוך הדגשה שחירות האדם היא העומדת על הפרק. "עצם פתיחתם הקרובה של הליכי חקיקה, אין בהם כדי להסמיך שלילת חירותו של אדם, גם אם החקיקה לאחר שתתקבל בכנסת תאפשר 84 שלילת חירות זו". בולטת במיוחד הנמקתו של השופט ריבלין בעניין חוק האזרחות, שהיה בדעת יחיד לעניין זה: אף שבית המשפט, ברמה המוסדית, נתן מעמד דיוני להצעת החוק, הסתייג השופט ריבלין מהסתמכות על הליך החקיקה שהתנהל ברקע ההליכים המשפטיים. בדבריו הוא הסתמך על שתי הנמקות מעשיות שעמדו ביסוד הלכת מיטראל: שאלת קיומו העתידי של החוק ושאלת תוכנו. לגישת ריבלין, באותו עניין דובר למעשה בעתירה תיאורטית, שכן החוק החדש טרם בא אל העולם, ואילו החוק הישן עומד לפוג ממנו. על החוק שהיה בהליך חופש העיסוק במקביל לקיום ההליכים המשפטיים )בג"ץ 6652/96 האגודה לזכויות האזרח נ' שר הפנים, פ"ד נב) 3 ( )1998((. 117 העתירה השנייה נדחתה לאחר שנתיים, בפסק דין בן פסקה אחת, לנוכח פרסום תזכיר חוק העיתונות, התשס"ה- 2004 )שיועד לבטל את פקודת העיתונות המנדטורית( )בג"ץ 2459/02 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הפנים )פורסם בנבו, 25.10.2004( )להלן: העתירה השנייה בעניין פקודת העיתונות((. בשנת 2014 הוגשה על ידי האגודה לזכויות האזרח בישראל עתירה שלישית )בג"ץ 6175/14 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' שר הפנים )תלוי ועומד( )להלן: העתירה השלישית בעניין פקודת העיתונות(. כתב העתירה ניתן לצפייה בכתובת www.acri.org.il/he/wp-content/uploads/2014/09/hit6175..)pdf גם בעתירה השלישית )הנוכחית( בית המשפט ממשיך להשהות את ההליך לנוכח יוזמות חקיקה. בית המשפט המתין להליכי החקיקה שמונה חודשים עד שנתן צו על תנאי. ראו שם, החלטות מימים 4.11.2015 13.4.2015, ו 3.1.2016 )פורסמו בנבו(. 80 בג"ץ 2967/00 ארד נ' כנסת ישראל, פ"ד נד) 2 ( )2000(. 188 81 דנ"פ 7048/97 פלונים נ' שר הביטחון, פ"ד נד) 1 ( )2000(. 721 82 מה שהתגבש, שנתיים אחר כך, לחוק כליאתם של לוחמים בלתי חוקיים, התשס"ב- 2002. 83 יש לשים לב כי בהסתכלות אל הצדדים זוהי עמדה חריגה, שכן על פי רוב המדינה היא שמבקשת להיבנות מקיומן של יוזמות חקיקה. 84 עניין ארד, לעיל ה"ש 80, בעמ' 191. 269

ףסוי לב עיוני משפט מ תשע"ז חקיקה הוא כתב "אם אכן תבחר הכנסת הנכנסת לחוקק חוק כזה", 85 ועל תוכן הצעת החוק הוא פירט בזו הלשון: "גם אם ישוב המחוקק וייתן תוקף מחודש, לתקופה קצובה, להוראת השעה, אין לנו בסיס להניח כי ההוראה החדשה תהא זהה לזו שאותה אנו מבקרים היום. ניסיון העבר מלמד כי המחוקק שינה גם שינה, בעבר, מהוראות החוק הזה... אל ניסיון העבר הזה מצטרפת, כאמור, אי הוודאות של העתיד. בחוסר הוודאות הזו )שהיא עצמה מסיגה את פסק דיננו אל גבול חוות הדעת המייעצת( טמונה ודאות אחת חשובה: המחוקק, שאת פעולותיו מתבקשים אנו לחזות היום, שונה מזה שנגדו מבקשים אנו לדבר היום. את נשק הביקורת השיפוטית מבקשים אנו להפנות 86 נגד חשש שאנו תולים בחוקי עבר ואשר את פשרו יכולים אנו אך להניח." בעניין איתנית ובעניין המרכז לפלורליזם יהודי לא נימק כלל בית המשפט את סירובו ליתן מעמד ליוזמות חקיקה. 87 סירוב נוסף עולה מעניין הסיגריות האלקטרוניות, שם חלפו שנתיים מאז החל הליך החקיקה ועד ההכרעה, "ואילו מיקדו המשיבים את מאמציהם מלכתחילה בערוץ זה, שהוא הערוץ הנכון והמתחייב, סביר להניח כי הליכים אלה היו כבר מגיעים לכלל השלמה". 88 בעניין נמרודי סירב בית המשפט בעקיפין לתת מעמד ליוזמות חקיקה, בכך שקבע )בדומה לקביעה בעניין מנינג, שעליו נשענה ההנמקה בעניין מיטראל( כי ועדת מפקדים שמונתה לעניין הורדה בדרגה אינה צריכה להמתין לסיום הליכי חקיקה 89 בטרם תדון בעניינו של העותר. 85 עניין חוק האזרחות, לעיל ה"ש 44, פס' 6 לפסק דינו של השופט ריבלין. 86 שם. הנמקה דומה ניתנה בבג"ץ 6924/98 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' ממשלת ישראל, פ"ד נה) 5 ( )2001( 15 )להלן: עניין הרכבה של מועצת מקרקעי ישראל(, שם עתרה האגודה לזכויות האזרח על כך שאין כל חבר ערבי במועצת מקרקעי ישראל. באותה נקודת זמן, כך עולה מתשובת המדינה, נדונה בכנסת הצעת חוק שמטרתה הייתה להגדיל את מספר החברים במועצה, דבר שיאפשר מינוי של נציג ערבי. השופט זמיר, שכתב את פסק הדין, התייחס לכך באומרו כי הצעת החוק עברה אומנם בקריאה הראשונה, אך טרם הוגשה לקריאות השנייה והשלישית, "ואין לדעת אם ומתי תיעשה חוק" )שם, בעמ' 24(. יושם אל לב כי במקרה זה לא הייתה להעדר המעמד כל השפעה מעשית, שכן ממילא התפנה מקום במועצה והמדינה הודיעה כי בכוונתה למנות אליו נציג ערבי. 87 ראו עניין איתנית, לעיל ה"ש 30, פס' 21 לפסק דינו של השופט הנדל; בג"ץ 4805/07 המרכז לפלורליזם יהודי התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ' משרד החינוך, פ"ד סב) 4 ( 571 )2008( )להלן: עניין המרכז לפלורליזם יהודי(, שם ציינה השופטת פרוקצ'יה את הצעת החוק שעמדה ברקע הדברים )ואשר ימים ספורים לפני מתן פסק הדין התגבשה לכלל חוק מוסדות חינוך תרבותיים ייחודיים, התשס"ח- 2008 (, אך לא נתנה לה כל משקל. לבסוף ניתן פסק דין עקרוני אך ללא צווים אופרטיביים, לנוכח הבשלת החקיקה. 88 עניין הסיגריות האלקטרוניות, לעיל ה"ש 30, פס' 27 לפסק דינו של השופט מזוז. 89 בג"ץ 4344/04 נמרודי נ' שר הבטחון )פורסם בנבו, 29.6.2004(. 270

עיוני משפט מ תשע"ז הקיקח תומזוי לש יביטמרונה דמעמה :הב ץוקו הילא 3. הדין החדש ההעדפה שמתגלה בפסיקה למתן מעמד ליוזמות חקיקה נמשכת זה שנים מספר. שיאה, לגישתי, בשנתיים האחרונות, ובפרט בעניין משה, 90 שם הדברים עולים ככלל מגובש. באותו מקרה דובר בזוג עותרות שביקשו לבצע הליך הפריה, כך שלכל אחת מהן יהיה קשר )ביולוגי או גנטי( לתינוק שייוולד. השתיים נתקלו בסירוב של משרד הבריאות לנוכח העובדה שהחקיקה הקיימת אינה מאפשרת לבצע הליך זה בישראל )הגם שניתן לבצעו בחוץ לארץ ולקבל הכרה ישראלית בהורות(. השתיים עתרו נגד משרד הבריאות על מנת שתינתן להן האפשרות לבצע את ההליך בישראל. ברקע הדברים עמד על הפרק שינוי חקיקתי של הגדרת "הורים מיועדים" בחוק הסכמים לנשיאת עוברים )אישור הסכם ומעמד היילוד(, התשנ"ו- 1996. שלושת השופטים, ברוב ובמיעוט, עמדו על כך ששינוי חקיקתי זה צריך להוביל לריסון בהתערבות השיפוטית. השופט רובינשטיין, בדעת הרוב, מצא לנכון לציין כי התזכיר קיבל את אישורה של ועדת השרים לענייני חקיקה, 91 וכתב כי "קיומם של הליכי חקיקה עכשויים להרחבת מעגל הזכאות הקיים בחוק הפונדקאות מצדיק מטבע הדברים ובצו השכל הישר ריסון שיפוטי בבית משפט זה, כדי שלא לזנב במחוקק". 92 השופטת חיות, שחלקה על התוצאה, סברה גם היא כי "נראה כי ככל שהדבר נוגע למכשלה הניצבת בפני העותרות בשל ההגדרה הקיימת של 'הורים מיועדים' בחוק הפונדקאות, יש לאפשר למחוקק למצות את הליכי החקיקה ולהימנע לעת הזו מהתערבות שיפוטית בהוראות חוק הפונדקאות", 93 ועמדה על ה"ריסון העצמי 94 שבית המשפט מחויב בו כאשר מתבקשת התערבות בהליך החקיקה טרם שזה הסתיים". ניתן בהחלט לבקר את עניין משה. ראשית, הדברים הוצגו ככלל, אך נעדרים משמעות מעשית, שכן שלושת השופטים סברו כי ממילא אין ביוזמות החקיקה שהיו על הפרק, אף אם יקודמו, כדי ליתן מזור לבעיית העותרות. 95 שנית, הדברים הוצגו ככלל מגובש בהעדר כל תשתית עיונית. שלישית, ביסוסו של הכלל אינו מדויק. בית המשפט נמנע מלהציג את הפסיקה העקרונית יותר )שהוצגה לעיל( שביכרה ליתן מעמד ליוזמות חקיקה, ואף בחר במקרים מסוימים בפסיקה שאינה משקפת את הכלל האמור. 96 אך על אף הביקורות האמורות, הנה עדות ברורה כי אט אט, עם חלוף השנים, התגבש לו בין השורות כלל משפטי חדש המורה כי יש ליתן מעמד נורמטיבי ליוזמות חקיקה. * * * עניין משה, לעיל ה"ש 22. 90 שם, פס' מה לפסק דינו של השופט רובינשטיין. 91 שם, פס' מו לפסק דינו של השופט רובינשטיין. 92 שם, פס' 17 לפסק דינה של השופטת חיות. 93 שם. 94 שם, פס' 6 לפסק דינה של המשנ ה לנשיא נאור, פס' מה לפסק דינו של השופט רובינשטיין 95 ופס' 18 לפסק דינה של השופטת חיות. ראו שם, פס' 17 לפסק דינה של השופטת חיות, שתמכה את הדברים בדנ"א א.ש.ת., לעיל 96 ה"ש 5, שאכן רלוונטי לעניין, אך גם בבג"ץ 620/85 מיעארי נ' יו"ר הכנסת, פ"ד מא) 4 ( 169 )1987(, אשר עוסק בהתערבות בעצם הליך החקיקה ועל כן אינו ממין העניין. 271

ףסוי לב עיוני משפט מ תשע"ז מהסתכלות על מכלול הפסיקה, עולות שלוש תופעות שונות: ראשית, בית המשפט העליון אכן נותן מעמד ליוזמות חקיקה; שנית, המעמד הניתן אינו אחיד לעיתים זהו מעמד השראתי שאינו מוביל בהכרח לתוצאה מסוימת, לעיתים ניתן מעמד שמוביל להשהיה דיונית של העתירה, לעיתים המעמד שניתן מוביל לדחייה או למחיקה של העתירה, ולעיתים לא ניתן מעמד כלל; שלישית, מדובר בסתירה מפורשת של הלכת מיטראל ללא כל התמודדות חזיתית )או בכלל( עם ההלכה ועם הגיון הדברים שביסודה. 97 תופעה אחרונה זו ראויה לדיון, אך במאמר זה אבקש לדון בהשלכות של שתי התופעות הראשונות, ובעיקר של זו הראשונה: אבחן מה המשמעות הנורמטיבית של מתן מעמד ליוזמות חקיקה, וכיצד ניתן לתת מעמד נורמטיבי ליוזמות חקיקה באופן סדור ועקבי, שיקדם את הדו שיח החוקתי. ב. על הדבש ועל העוקץ: היתרונות והחסרונות של מתן מעמד ליוזמות חקיקה עד כה ביקשתי להראות כי כיום יש מציאות משפטית חדשה שבה בית המשפט העליון בשבתו כבג"ץ נותן במקרים רבים מעמד ליוזמות חקיקה. מדובר בתופעה רוחבית: היא חוצה שאלות של ציב וריו ת, של הרכב השופטים, של מידת הפגיעה בעותר הקונקרטי, של דחיפו ת ושל חשיבות המקרה. מציאות חדשה זו מעלה שתי שאלות יסודיות שבהן אעסוק בפרק זה. הראשונה עוסקת ביתרונות ובחסרונות הגלומים בתופעה האמורה. אבקש להראות כי באלה כמו באלה אין כדי להצדיק או לשלול באופן אינהרנטי את מתן המעמד ליוזמות חקיקה, אף 97 הדבר ראוי כמובן לביקורת. ברק כותב כי על בית המשפט "להתחשב במלוא השיקולים התומכים בכיבוד התקדים ובהליכה בעקבותיו" ובה בעת לתת את דעתו לשיקולים התומכים בסטייה מהתקדים, אשר נהפך ללא ראוי באותה עת. אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שלישי: פרשנות חוקתית 251 252 )1994( )להלן: ברק פרשנות חוקתית(. הוא דן בקשת של שיקולים שיש לבחון, אך בשום שלב בדיון אין הוא נותן את דעתו להתעלמות מתקדים קיים או ל"זניחתו". שם, בעמ' 253 258. בכתיבה מאוחרת יותר ברק מסביר כי שינויים חברתיים הם שמובילים לשינויים בהלכה ובדין, גם אם השינויים הללו לא נעשו באופן פורמלי. אלה שינויים שנראים לרוב רק ממרחק הזמן. אהרן ברק מבחר כתבים א 791 792 )יצחק זמיר וחיים כהן עורכים, 2000(. כהנא כינה את התופעה "הפיכתה השקטה של הלכה". ראו צבי כהנא "על ארכיטקטורה, על נורמות ראויות, ועל הפיכתה השקטה של הלכה" הפרקליט מא )1994(. 385 על הפער בין הלכה ליישומה, ללא התמודדות שיפוטית עם תוכן ההלכה או תוך ריקון איטי של ההלכה מתוכן, נמתחה ביקורת רבה בהקשרים שונים ובתחומי משפט רבים. ראו, למשל, ש"ז פלר "לענין הזכות להגנה פרטית: סימני כפירה בהלכת הורוביץ )ע"פ 298/88 טויטו נ' מ"י(" עיוני משפט טו )1990(; 189 שלום לרנר "עשור להלכת קולומבו: הלכה, מציאות והרהורי 'חזרה בתשובה'" ספר ויסמן 407 )שלום לרנר ודפנה לוינסון זמיר עורכים, 2002(; בועז שנור "הלכה ואין מורין כן: על היחס בין קביעת הלכה משפטית להכרעת הדין במקרה הספציפי: בעקבות דנ"א 4693/05 בית חולים כרמל חיפה נ' מלול" עלי משפט י )2012(; 7 יוסי מרקוביץ' "על מה שנשאר מהלכת א.ש.י.ר: עיון מחדש ביחסי הקניין הרוחני ועשיית העושר" שערי משפט ז.)2014( 35 272